Cada vez que aparece un tipo penal nuevo, la discusión pública se va directo a la pena. Que si son muchos años, que si es muy severo, que si la pena no es proporcional. Y ahí nos quedamos, discutiendo números, mientras la pregunta que de verdad importa se queda en el aire.

Esa pregunta es: ¿qué fue exactamente lo que el Estado decidió prohibir? Porque antes de discutir cuánto se castiga, hay que verificar si el tipo penal cumple con legalidad y tipicidad. Si esa base no está resuelta, la cuantía de la pena es, sencillamente, lo de menos.

El primer requisito no es la severidad del castigo. Es que el Estado identifique un bien jurídico que valga la pena proteger y que describa, sin vaguedades, la conducta que quiere sancionar. Si el bien jurídico es la libertad de las personas frente a la coacción para sacar un provecho indebido, y el tipo penal delimita esa conducta con precisión, entonces sí, hablemos de la pena. Pero después.

Lo que de verdad no cabe en un Estado de derecho es castigar conductas descritas a medias, con ambigüedad, dejando que cada quien interprete a su manera qué está prohibido. Eso no es un detalle técnico. Es una puerta abierta para que el poder punitivo del Estado crezca sin control, y ahí es donde la seguridad jurídica se queda cojeando.

Una pena dura puede ser perfectamente constitucional, siempre que recaiga sobre una conducta clara, precisa, inequívoca. Y al revés: una pena leve puede ser inconstitucional si se cuelga de un tipo penal ambiguo o indeterminado. La severidad, por sí sola, no convierte un tipo penal en constitucional ni en inconstitucional.

El primer límite del ius puniendi no está en los años de prisión. Está en la definición de la conducta punible. Si el Estado no logra describir con claridad qué es lo prohibido, no tiene legitimidad para castigar, así la pena sea de seis meses o de diez años. El examen de proporcionalidad de la pena viene después, no antes, y sólo tiene sentido una vez superado el examen de legalidad y tipicidad.

Discutir la pena primero es empezar la casa por el techo. Lo que hay que exigirle al legislador no es que sea más o menos duro. Es que sea claro.